Austausch der Sicherheiten auch bei Insolvenz des Auftragnehmers

Der Umstand, dass über das Vermögen des Auftragnehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, berechtigt den Auftraggeber nicht dazu, eine zur Ablösung eines Sicherheitseinbehalts gestellte Gewährleistungsbürgschaft zurückzuweisen und die Auszahlung des Einbehalts zu verweigern entschied der BGH mit Urteil vom 25.11.2010 zum Az.: VII ZR 16/10.

Vereinfacht geht es um Folgendes: Ein Auftragnehmer (AN) schließt mit einem Auftraggeber (AG) Bauverträge zu drei Objekten. Der AG behält aus den drei Verträgen insgesamt 11.500 Euro als Sicherheit ein. Nach dem Vertrag kann der AN den noch nicht verwerteten Einbehalt gegen Stellung einer Bürgschaft zur Auszahlung ablösen.

Über das Vermögen des AN wird ein Insolvenzverfahren eröffnet. Im Januar 2008 rügt der AG gegenüber dem Insolvenzverwalter fruchtlos Mängel. Im August 2008 leitet dernbspInsolvenzverwalter dem AGnbsp Bürgschaften zu, die der AG nicht akzeptiert und zurücksendet. Auch nach nochmaliger Zusendung der Bürgschaften verweigert der AG die Auszahlung des Einbehalts. Im Oktober 2008 rügt der AG Mängel fruchtlos. Der AG behauptet Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 6.500 Euro und rechnet damit hilfsweise gegen den vomnbspInsolvenzverwalter geltend gemachten Zahlungsanspruch auf.

Zu Unrecht! Der AG durfte die zum Austausch vorgelegten Bürgschaften nicht zurückweisen. Der AG beruft sich zu Unrecht darauf, der Sicherungsfall sei bereits eingetreten bzw. er, der AG, müsse wegen der Insolvenz des AN so gestellt werden, als stünde er unmittelbar bevor. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung über den Sicherungsfall liegt er erst vor, wenn dem AG ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch zusteht. Daher durfte der AG die Bürgschaft schon deshalb nicht zurückweisen, da bei deren Vorlage im August 2008 der AG noch keine Mängel gerügt hatte. Ist dagegen der Sicherungsfall im Zeitpunkt des Austauschbegehrens bereits eingetreten, steht es grundsätzlich im Belieben des AG, die Bürgschaft als Austauschsicherheit anzunehmen oder den Einbehalt zu verwerten. Er muss sich jedoch unverzüglich darüber erklären, ob er den Einbehalt verwertet. Tut er dies nicht, muss der AG die angebotene Bürgschaft annehmen und den Einbehalt auszahlen.

© id Verlag (IBR 2011, 86)